关于灵活用工模式下企业合规问题分析

引言

在国家相关利好政策加持下，依托数字化技术，灵活用工行业发展迅速。但随着灵活用工平台不断被曝出虚开发票非法结算、买卖信息等负面信息，近一年来，灵活用工行业涉案高发已经引起监管关注，多地税务系统也进入严监管状态，灵活用工业务的风险管控环节已成为重中之重。如何有效防范和应对灵活用工过程中存在的法律风险问题，无疑成为灵活用工企业与提供灵活用工平台企业的一个重要课题。

01灵活用工相关概念

关于“灵活用工”的定义，官方未予明确。2001年，全国人大首次提出“灵活就业”的概念，在《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中提出引导劳动者转变就业观念，采取非全日制就业、季节性就业等灵活多样的就业形式，提倡自主就业。

一般来说，“灵活用工”强调雇主的用工状态，从劳动法学的角度界定，“灵活用工”是指传统劳动关系之外的用工形式。包括非全日制用工、劳务派遣、短期用工、业务外包、人力资源外包、众包、依附性自雇等。

相较于传统劳动关系，灵活用工模式在劳动时间、工作场所、用工管理、劳动力配置方面更加灵活，企业出于降低用工成本和提升组织灵活性的目的，往往更加倾向于采用灵活用工模式。由此推动了灵活用工平台（以下简称“灵工平台”）的飞速发展。

具体见灵活用工产业链图：

通过梳理灵活用工行业相关法律法规政策，现行法律对灵活用工企业及提供灵活用工平台企业适用程度较低，不仅给行政机关留下了较大的决策空间，同时也给灵活用工企业与提供灵工平台企业增添了运营的不确定性。

基于此，笔者梳理了灵活用工过程中企业常见的合规风险，并从法律角度提供相应合规思路，供企业参考。

02灵活用工企业合规风险及建议

（一）劳动合规风险

当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，对于灵活用工模式下用人单位与灵活用工人员（以下简称“灵工人员”）的法律关系，目前司法实践尚存在较大争议。

在灵活用工案件中，用人单位很少直接与灵工人员签订书面劳动合同，因此在判断是否构成劳动关系时，裁判机关多会援引劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定。

如用人单位要求灵工人员严格遵守用人单位的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款（即用人单位与灵工人员符合法律、法规规定的主体资格）、第三款（灵工人员提供的劳动是用人单位业务的组成部分）的规定，一般会被判定为构成事实劳动关系。即使灵工人员与第三方平台签署了灵活用工协议，用工企业还是会面临与灵工人员构成事实劳动关系的法律风险。

合规建议

实践中，裁判机关对于灵活用工企业与灵活用工人员之间是否成立劳动关系仍然是根据确认劳动关系的“三性”（即主体资格合法性、从属性和有偿性）进行综合分析。因此，笔者给与以下几点合规建议，供灵活用工企业参考：

●避免与灵工人员个人签署劳动合同/劳务合同等协议，切断传统用工模式下的工资发放、社会保险及住房公积金缴纳等安排，并向灵工人员就灵活用工模式做好充分的书面提示说明，由灵工人员进行确认。

●在管理时应区别对待灵活用工人员及正式员工，不应要求灵活用工人员遵守正式员工所需遵守的企业规章制度，或对灵活用工人员实施体现“人身依附型”和“组织隶属性”的用工管理。用人单位可通过对第三方灵工平台制定业务规则等规范的方式约束第三方灵活用工，进而达到间接管理灵活用工人员的效果。一旦灵活用工人员未提供符合用人单位要求的服务，用人单位可向第三方灵工平台进行追责。

（二）税务合规风险

对于灵活用工企业，正常情况下企业向内部员工支付的工资薪金不能作为增值税进项税额抵扣，但如果企业通过业务外包等方式，使用外部灵活用工人员提供相同的劳务，其支付的对价就可以作为增值税进项税额抵扣，从而在不增加支出的情况下减少应纳增值税税款。

因此出现部分企业利用灵工平台拆分工资偷逃税款、在无真实业务结构场景下利用灵活用工服务平台对私转账，虚开发票等违法行为。若灵活用工企业在业务外包过程中操作不合规，可能面临被定性为“虚开发票”并处以行政处罚或刑事责任的风险。

合规建议

灵活用工模式下，企业除了最大限度保证业务流、合同流、资金流及发票流的互证统一外，为避免税务风险，在挑选灵活用工平台时亦应谨慎。主要考察以下几点：

●是否有正规的委托代征资质。由于灵活用工平台属于新业态，同时牵扯到公司员工的薪资管理、税务筹划，企业选择灵活用工平台时，必须考察平台是否具备税务部门签署的委托代征协议，是否给灵活用工者提供个税完税证明。

●平台是否具备技术支撑。企业选择灵活用工平台时，最好选择在国家版权局已通过审核的软件著作权的平台，重点检查平台是否可以实现发包、接单、结算的功能，否则无法达到税务部门对合同流、发票流、资金流、票据流的四流合一要求。

03提供灵活用工平台企业合规风险及建议

随着平台经济和灵活用工的蓬勃发展，灵工平台日渐成为吸纳劳动力的重要渠道，越来越多的人员通过灵工平台实现就业。对于提供灵工平台的企业来说，相关服务产品的合规性在强监管、大合规的背景下，变得越来越重要。

（一）税务合规风险

以灵活用工行业最为常见的众包模式为例，用工企业作为外包方在灵工平台上外包业务，之后由灵工平台转包给灵工人员承揽业务。具体的业务流、资金流、合同流、票据流运作如下：

基于上述业务模式，对于用工企业，灵工平台需向用工企业开具发票，在虚构灵活用工业务等情况下存在虚开发票的风险，当然，在为灵工人员代开发票时也会存在该风险。

因现行税法下劳务报酬所得与经营所得之间存在缴税差异，灵工平台在将灵工人员劳务报酬所得转化为经营所得时，也会涉及错误适用税目税率、未按期解缴税款、擅自决定少征税款、超越代征权限等与委托代征相关的风险以及偷逃税的违法情况。

合规建议

针对灵工平台运营中存在的上述税务风险，对于提供灵工平台企业的税务合规，浅提建议如下：

●确保灵工平台业务的真实性。业务真实是灵工平台正常运作的核心。建议灵工平台对灵活用工业务全场景、交易环节全流程，以及业务流、合同流、发票流、资金流等明细情况和关联业务情况全程留痕，防范虚构业务风险。

●明确劳务报酬所得与经营所得。可以参照“灵工平台未介入时”企业与个人之间的业务实质与个人所得税代扣代缴方式，从而判定个人收入属于“经营所得”或“劳务报酬所得”。

●不超越灵工平台经营范围。灵活用工平台只能开具在业务经营范围内的发票，否则或将面临失信以及虚开发票的刑事风险。

●依规办理个体工商户注册登记和临时税务登记。根据《国家税务总局关于征收征管若干事项的公告》（2019年第48号）规定，从事生产、经营的个人应办而未办营业执照，但发生纳税义务的，可以按规定申请办理临时税务登记。《中华人民共和国电子商务法》第十一条第二款规定：按照规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。灵工平台接受灵工人员委托代理办理税务登记时，应确保注册登记信息无误，税务登记完成后，须由灵工人员完成实名信息的采集验证。

（二）数据合规风险

平台经营模式下提供灵活用工平台企业负责收集、整合、存储、处理大量个人用户、用工企业、政府部门的信息数据。根据《中华人民共和国数据安全法》第三条，即使是传统行业的企业，也必然涉及对信息和数据的收集、存储和使用，对于互联网、大数据、高科技等行业的企业则更是如此，灵活用工综合服务各类型企业，毫无疑问地将受到该部门法的影响。

实践中也出现大量利用他人信息涉税犯罪。此前山东省查处多例冒用他人信息代开发票行为；广州市税务局查处了某公司非法盗用了超过2万人的个人身份信息，名单中的人员不仅有身患残疾的五保户，甚至还包括已去世多年的老人。

提供灵工平台企业在对接个人、企业、政府的过程中，对其收集、使用、管理的个人隐私、商业秘密、国家安全类数据存在一定程度上的信息泄漏和非法利用风险。但由于灵活用工行业仍处于高速发展阶段，灵活用工平台对于平台数据安全并未予以足够的重视，数据合规问题存在严峻挑战。鉴于此，科学系统地评估提供灵工平台企业面临的数据风险、合法合规地利用和流通数据资产十分必要。

根据数据生命全周期，对提供灵活用工平台企业的建议如下：

●经灵工人员明示同意后收集数据，避免过度收集灵工人员个人数据。灵工平台app或微信小程序在收集个人数据时要避免超出合理范围，如在灵工人员的身份验证环节，收集灵工人员的手机号码、验证码、姓名、身份证号码等数据是必要的，但是强制要求灵工人员提供人脸验证视频信息，则明显超出数据搜集的最小必要原则，构成过度收集个人数据的行为。

●采用加密等安全措施传输收集的数据。在灵活用工个体工商户模式下，灵工平台往往会与当地工商注册登记平台IT对接，将灵工人员批量注册个体工商户所需要的个人数据进行传输，若未采取加密等保护措施，容易出现数据泄露、丢失等情形。

●明确数据存储地点及存储期限。为了便于后续数据调用及大数据分析，灵活用工平台在存储灵活用工用户数据时应明确数据存储地点（如是否存在跨境运输）及存储期限，以及超期限后的数据处理规则。同时，针对个人敏感数据应采取加密存储。

●避免超范围使用灵工人员个人数据。灵活用工平台应在平台隐私政策约定的范围内使用员工个人数据，另，根据《中华人民共和国个人信息保护法》，企业使用收集的个人数据应再次征得灵工人员的明示同意。

●制定明确数据共享规则。灵工平台涉及的外部数据共享场景很多，包括基于监管需求与政务部门进行共享、基于增值服务赋能与第三方服务商进行共享、基于内部运营需求在关联公司间进行共享。为避免合规风险，企业应制定明确的共享规则并严格遵守。

●灵工人员要求、灵工人员注销账户或灵活用工平台停止运营时，灵活用工平台应当删除或匿名化处理灵工人员的个人数据。

（三）违约风险

对于用人企业与灵活用工人员的劳动关系争议，一旦被认定为存在劳动关系，用人企业则可能被要求支付未签订劳动合同的二倍工资、加班费、年终奖、经济补偿金、工伤待遇等。而用人企业一般会基于此主张灵工平台的违约责任，要求平台承担相应的经济损失。为了避免承担灵活用工业务中潜在的违约风险，在交易促成过程中灵工平台应着重关注以下几点：

●用人单位与灵工人员的法律关系是否受强制性法律规定。特殊行业的用人单位无法将与特定从业人员的用工模式转变为灵活用工模式，第三方灵活用工平台亦不得为此类用人单位提供相关服务。以房地产业为例，根据《房地产经纪管理办法》的规定，设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员；房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动合同。

●用人单位是否已与灵工人员切断劳动/劳务关系。第三方灵活用工平台应当以用人企业与灵工人员切断劳动/劳务关系前提提供平台服务，以降低平台违规风险，否则有可能涉嫌利用第三方灵活用工平台服务拆分工资的法律风险。

●与注册成为个体工商户的灵工人员签署的转包协议是否有效。在灵工人员转化为个体工商户的灵活用工模式下，某些灵活用工平台认为其与灵工人员已不构成《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于确立劳动关系的主体资格要求，从而放松警惕，签署一份内容过于笼统的业务转包协议，致使裁判机关认为该协议无法认定灵工人员以个体户名义履行承揽义务。此外，因为工商设立登记需要时间，第三方灵活用工平台往往在个体工商户注册前即与灵工人员签署相关业务转包协议，以致业务转包协议无效，从而被裁判机关否认用人单位或第三方灵工平台与灵工人员的合作关系。

结语

面对灵活用工市场这一蓝海，无论对于用工企业亦或提供灵工平台企业，灵活用工的合规设置、规范化发展势在必行。灵活用工的合规设置要在中国现有法律体系及政策体系下完成，未来我们将保持关注，为企业带来更多行业监管动态与专业观点，欢迎企业就相关议题进一步交流或探讨。